¿ERES DUEÑO DE TU TATUAJE?
La respuesta a esta pregunta puede resultar obvia en primera instancia, especialmente porque es tu propio cuerpo el portador del tatuaje. Pero una mirada más profunda nos indica que si queremos dar verdadera respuesta a esta interrogante, debemos determinar si este tipo de obra está protegida y regulada por el Derecho de Autor. Y para hacerlo, es necesario aclarar y analizar algunos términos de convenios internacionales y leyes locales, tal y como sigue a continuación.
Definición de tatuar
Para empezar, según el Diccionario de la Real Academia Española, “tatuar” significa:
“Grabar dibujos en la piel humana, introduciendo materias colorantes bajo la epidermis, por las punzadas o picaduras previamente dispuestas.”
En ese orden de ideas, confirmamos entonces que los tatuajes son dibujos. Además, son realizados en la piel humana.
La protección de los dibujos en el Derecho de Autor
Protección internacional
La primera referencia normativa para analizar la protección de los tatuajes la encontramos en el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas. Desde el año 1974 este Convenio fue ratificado por Venezuela y en su artículo 2.1 reza lo siguiente:
Art. 2.1. “Los términos obras literarias y artísticas comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como…las obras de dibujo…”
Protección en Venezuela
En segundo lugar encontramos la Ley sobre Derecho de Autor nacional, que en consonancia con el Convenio de Berna, reza en su artículo 2, lo siguiente:
Art. 2.- Se consideran comprendidas entre las obras del ingenio a que se refiere el artículo anterior, especialmente las siguientes: (…) las obras de dibujo, pintura, arquitectura, grabado o litografía (…), en fin, toda producción literaria, científica o artística susceptible de ser divulgada o publicada por cualquier medio o procedimiento. (resaltado nuestro)
En ambas normas se observa que el legislador incluye los dibujos como obras artísticas y de ingenio susceptibles de ser protegidas. Por otro lado, no discrimina entre los modos en los cuales se pueda plasmar el dibujo u obra en un soporte material.
Así que la norma deja abierta la posibilidad de que el cuerpo humano pueda fungir como uno de esos soportes. En consecuencia, creemos que un tatuaje si es susceptible de ser protegido por el Derecho de Autor. Y así lo han confirmado varios casos en distintas legislaciones que se adhieren también al Convenio de Berna.
Pero esto no basta para determinar si eres dueño o no de tu tatuaje. Más bien nos conduce a otras preguntas que sí podrán darnos la respuesta definitiva. Algunas de ellas se originan en la redacción de la Ley y otras han surgido de la práctica y la jurisprudencia e incluyen las siguientes:
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¿Los diseños de los tatuajes son originales?
Pues, la respuesta es que algunos sí y otros no. Lo cierto es que para saberlo, primero debemos entender qué es la originalidad en el derecho de autor.
Según Baylos (S.F) (Como se cita en Garcia, 2015) una obra original implica que: “pertenezca efectivamente al autor; que sea obra suya y no copia de la obra de otro” (p.260).
En este sentido, la doctrina internacional también ha divido la originalidad en dos clases, así:
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Originalidad objetiva
“La originalidad objetiva comprende la forma en la que es reconocida la obra, separándose del resto, solo configurándose cuando la obra es absolutamente nueva, es decir, sin que haya nada que se le parezca…” (García, 2015. P.262).
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Originalidad subjetiva
Con la originalidad subjetiva, lo que cuenta es que la obra pueda ser diferenciada en la medida que se pueda percibir la personalidad de su creador en la obra. Es decir, la consecuencia de la manifestación de la impronta del autor.
De estas dos clasificaciones podemos concluir que para que una obra sea original debe diferenciarse del resto. Esto es posible en primer término si no hay nada que se le parezca. Y en segundo término si la personalidad del autor se refleja de manera que existe forma de distanciarla del resto que le sea similar.
En la práctica, vemos que aquellos tatuadores que plasmen en el cuerpo de su cliente un diseño creado por alguien distinto del propio tatuador no puede, jamás, ser considerado original.
Como caso típico de esta falta de originalidad encontramos el tatuaje del trofeo de la Copa Mundial de la FIFA. Con este diseño vemos que posterior a la victoria mundialista de la selección argentina, muchísimos argentinos procedieron a tatuarse el mítico trofeo diseñado por el escultor Silvio Gazzaniga en 1971. Y resulta evidente que no hay tatuador que pueda atribuirse la autoría de tal diseño.
En el lado opuesto como ejemplo de originalidad encontramos el caso del tatuaje que el mítico boxeador norteamericano Mike Tyson tiene en su rostro. Este lo diseñó el tatuador Victor Whitmill en el año 2003 exclusivamente para él. Según las propias declaraciones de Mike Tyson, este refleja un “estado de guerrero”.
Luego, en el año 2011, la película “The Hangover 2” (¿Qué pasó ayer 2da parte?), en la cual también participó Tyson, utilizó el diseño de este tatuaje en uno de los personajes. Esto provocó el inició de un litigio entre la productora y el tatuador porque este reclamaba sus derechos sobre la obra.
Finalmente, ambos llegaron a un acuerdo amigable acerca de los derechos de autor. Pero antes de esto, el Juez de Distrito de los Estados Unidos se pronunció. Por un lado autorizó la distribución provisional de la película. Pero también aclaró que en caso de avanzar la disputa en juicio, Victor Whitmill tenía buenas posibilidades de ganar un caso por infracción de derechos de autor.
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¿Son los tatuajes obras derivadas?
En cuanto a las obras derivadas, el Dr. Antequera Parilli (2011) hace referencia a la jurisprudencia norteamericana. De allí destaca que son aquellas que se basan en una o más obras preexistentes, las cuales aun así deben revestir de originalidad. En base a eso podemos entonces afirmar que el diseño de un tatuaje puede ser una obra derivada al estar basado en una o más obras preexistentes. Pero debe contar con la suficiente distancia de la obra originaria para poder considerarle como tatuaje original.
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¿Es la exposición de un tatuaje una reproducción “no” autorizada?
Para empezar, el derecho de comunicación pública es el derecho patrimonial que reconoce la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier comunicación pública de la obra. Y este derecho corresponde al autor del tatuaje. En este sentido, la Ley sobre Derecho de Autor nacional dispone:
Art. 42: “Siempre que la ley no dispusiere otra cosa, es ilícita la comunicación, reproducción o distribución total o parcial de una obra sin el consentimiento del autor…”
En principio, esta norma nos sugiere que cualquier realización de un tatuaje que incluya un diseño original de un tercero pero sin la debida autorización de su autor, puede ser considerado una reproducción “no” autorizada.
Así pues, un autor tiene el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier acto de comunicación pública respecto de su obra. Como tal, garantiza derechos patrimoniales de los cuales el artista o el titular de los mismos puede hacer valer como mejor le parezca. Como resultado, puede perfectamente decidir sobre los mecanismos de comunicación a los cuales se les pretenda someter.
No obstante, en el caso de un tatuaje, el problema se presenta porque este se encuentra plasmado en el cuerpo humano. Así que cabe plantearse si cuando el portador del tatuaje lo exhibe a través de su cuerpo estaría infringiendo derechos de autor.
Jurisprudencia
En este caso, la jurisprudencia y la doctrina están divididas. Más aún cuando se trata del cuerpo de celebridades porque está de por medio un alto valor patrimonial. Y es que las celebridades tienden a ser vitrinas de exposición y sus imágenes se comercializan extensamente en diferentes formatos físicos y digitales.
Así encontramos por ejemplo, que algunas decisiones han dictaminado que cuando un tatuador ejecuta un tatuaje, este otorga una licencia de uso implícita sobre el tatuaje. De este modo permite que el portador del tatuaje lo use libremente y que pueda incluso sub-licenciar su uso.
De este modo lo dictaminó una Corte de Nueva York en el caso de Solid Oak Sketches, LLC, empresa poseedora de los derechos de los tatuadores de estrellas del Basketball, contra Take-Two Interactive Software, dueña del software del juego de Basket de la NBA. En el vídeo, las imágenes de los jugadores se reproducen con todas sus características físicas.
Y en la decisión final, la Corte reconoció que los jugadores que tenían los tatuajes habían recibido una licencia implícita por parte de los tatuadores. Como resultado, podían exhibirlos libremente e incluso sub-licenciarlos para que aparecieran en videojuegos. Pero esta es sólo una de muchas decisiones en las que diferentes Cortes y Jueces no parecen adoptar un criterio unánime.
Mirándolo todo, el uso y propiedad de un tatuaje ofrece diferentes aspectos en base a los derechos que conlleva. En cualquier caso, siempre está regulado por el derecho de autor. Además, dependiendo de su originalidad, el autor obtiene también derechos patrimoniales y facultades de autorizar su uso y exposición. Sin embargo, en la mayoría de las legislaciones, ya se de manera expresa o no, el portador del tatuaje tiene la libertad de uso y exposición por ser el soporte de la obra.
Mikel Vásquez | Abogado Asociado GR LEX AMERICAS
Lorena González | Abogada y Especialista en Marketing
Imágenes: Benjamin Balazs en Pixabay / Pinterest
Fuentes:
https://www.milenio.com/deportes/boxeo/mike-tyson-el-significado-de-cada-uno-de-sus-tatuajes
Tattoos, Copyright Law, and the Doctrine of Fair Use – Milgrom & Daskam (milgromlaw.com)
Mike Tyson’s Tattoo Artist Settles ‘Hangover 2’ Lawsuit | Fox News
https://cerlalc.org/wp-content/uploads/dar/jurisprudencia/2057.pdf
